Ｐ２Ｐ融资与众筹融资最容易触及的金融犯罪就是“非法吸收公众存款罪”。下面由哈尔滨刑辩与经济律师网庄静律师为您详细介绍。
目前，互联网金融正急速升温，中央也对“互联网＋”期待有加，但互联网金融中的Ｐ２Ｐ融资与众筹融资的业务模型都有向公众“筹资”的行为，所以非常容易触及非法集资罪的高压线，而由于我国对Ｐ２Ｐ与众筹融资的行政监管体系尚未建立完善，所以目前如何将合法经营与违法犯罪区分开来就成为一个很关键的问题。
一、“非法集资罪”规定的分析
“非法集资罪”其实包括了四个罪名，分别是“非法吸收公众存款罪”、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”、“集资诈骗罪”和“欺诈发行股票、债券罪”。其中“集资诈骗罪”与“欺诈发行股票、债券罪”本质都是以非法占有为目的诈骗犯罪；“擅自发行股票、公司、企业债券罪”破坏的是股票、企业债的发行秩序，这三个罪名的行为特征都比较明显，在实践中较容易区分，定罪的争议也并不大。
“非法集资罪”中最难以界定的是“非法吸收公众存款罪”。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第一条第一款对“非法吸收公众存款罪”的规定：
“……同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”
可以发现最高人民法院认定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款要符合四个条件：１．公开宣传；２．承诺在一定期限内以一定方式给付回报３．针对不特定对象；４．未经有关部门的依法批准。
２０１４年３月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）第二条对“向社会公开宣传”做出了进一步的明确：“包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。”
而第三条则将“以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金”的行为也归为了“向社会公众吸收资金”的行为。
“意见”的第二、第三条实际上一定程度上拓宽了“解释”中对“公开宣传”与“吸收资金对象”规定的范围，将“放任信息传播”纳入了“公开宣传”的范畴；将“单位内部员工”（当然这必须以吸收资金为目的）纳入了“社会公众”的范畴。
二、互联网金融领域刑法过度适用
犯罪行为具有“二次违法性”，即一种行为构成犯罪，实际上就是这种行为已经超越了其他法律的调整上限，进而触犯了刑法的规定，因此任何犯罪行为都具有两次性违法的特征。也即是说犯罪行为肯定会先违反某个或某几个更为“前置”更为“基本”的法律，然后才因为情节严重危害较大进而触犯了刑法。但在互联网金融领域，由于更为“前置”更为“基本”的法律实际上处于缺位的情况，所以原本调整二次违法性的刑法变成了“第一顺位”适用的法律。
Ｐ２Ｐ融资与众筹融资最容易触及的金融犯罪就是“非法吸收公众存款罪”。根据前述“非法吸收公众存款罪”的特征，许多Ｐ２Ｐ融资与众筹融资的模式完全符合前三个情节：
首先，Ｐ２Ｐ融资与众筹融资都会通过网络媒体进行公开宣传，或者说依托于互联网的扁平化信息传播优势，作为互联网金融中重要组成部分的Ｐ２Ｐ融资与众筹融资的宣传传播方式正是其与传统金融行业的主要区别之一。而且，互联网信息具有可复制性与二次传播性，这也恰巧符合“意见”第二条对“放任信息传播”的规定。
其次，除了公益性慈善性的众筹，Ｐ２Ｐ融资与投资性众筹融资都会有回报率的约定，股权性众筹融资还会将股权作为回报的内容。
第三，Ｐ２Ｐ融资与众筹融资的出发点就是通过网络平台集聚大众的闲散资金，这也决定了其吸收资金对象的不特定性，其特征与“向不特定公众吸收资金”的规定相吻合。而在一些众筹模式中，投资者不仅会向项目投资，还会承担起项目企业的职位——这完全符合“意见”第三条“将社会人员吸收为单位内部人员”的规定。
所以，单纯从行为特征来看，Ｐ２Ｐ融资、众筹融资是难以与“非法吸收公众存款罪”的行为区分开来的。
唯一可以让其与犯罪区分开的可能只剩一种，那就是“经有关部门依法批准”。目前已经明确Ｐ２Ｐ融资由银监会负责监管，众筹融资由证监会负责监管，虽然较之前监管部门不明已经有了很大的进步，但是银监会、证监会的监管规定迟迟未能出台，也就是说所谓“依法批准”目前依然还处于无法可依的阶段——所以，暂时还未能从根本规定上解决Ｐ２Ｐ融资、众筹融资与“非法吸收公众存款罪”的界线问题。
三、如何在现有体系下区分罪与非罪
（一）关于Ｐ２Ｐ融资合法性的认定
在２０１４中国互联网金融创新与发展论坛上，中国银监会创新监管部主任王岩岫对Ｐ２Ｐ行业提出了“十条监管原则”。虽然，其表态并不具有法律规范的效力，但在目前尚无明确法律规范出台的情况下，“十条监管原则”所体现的思维方式在我们区分Ｐ２Ｐ融资与非法集资之间的区别时具有极大的参考价值。
王岩岫提出的十条原则分别是：
１、项目要一一对应；
２、坚持实名制原则，明确资金流向；
３、明确ｐ２ｐ机构不是信用中介，也不是交易平台，而是提供信息服务的信息中介，应该与其他法定的金融业务界定好业务边界；
４．应该设定行业门槛，对从业机构资质，高管人员从业背景，以及资金托管、甚至ＩＴ设备提出要求；
５、在投资金和投资人资金应进行第三方托管，不能以存管代替托管，ｐ２Ｐ机构自己不能碰钱，这也对打击非法集资有意义；
６、不得为投资人提供担保，不得为借款本金和收益做出承诺，不得从事贷款和受托业务，不得自保自融，而且不能承担过多的流动性风险；
７、要有明确的收费方式和可持续的发展道路，防止过度追求高额利润；
８、应该充分做好信息披露，做好风险提示；
９、应推进行业的规范制定，行业自律、资源共享；
１０，必须坚持小微化，坚持普惠金融，不得分标拆标。
“十条监管意见”中的第３条与第４条规定对Ｐ２Ｐ融资可谓“硬指标”。如果恪守这两条意见，那么Ｐ２Ｐ融资就不可能存在向不特定公众吸收资金的情况。
（二）关于众筹融资合法性的认定
与Ｐ２Ｐ融资不同的是，众筹融资模式的出现就是为了项目或企业筹措资金，本质上就是以吸收资金为主要目的，所以中介信息服务与资金托管都与其经营模式本质上是相反，无法套用“十条监管意见”，目前基本可以确认的是众筹融资将会有证监会负责监管。
但目前的困难在于，证监会对众筹融资的相关实施细则暂时还未出台，也就是说暂时还没有规定对什么是合法的众筹融资进行界定。如果照章执行《刑法》法条的话，那么众筹融资目前依然可以被认为是一种刑事犯罪——至少严格依照《刑法》的话，合法经营行为无法与刑事犯罪区分开来。
笔者觉得，虽然金融法有别于一般民法，但在目前相关众筹融资的金融立法暂时缺位的情况下，可以将民事法律规定作为判断合法经营的众筹融资与“非法吸收公众存款罪”的标准。
１、真实性标准
真实性标准可根据众筹融资的内容不同分为商事主体设立真实性与融资项目真实性两类。
如果是企业众筹融资，那么发起人应当履行设立商事主体的行为，例如，签订投资协议（合伙协议）、章程等手续确定众筹参与人的权利义务，履行相关登记手续等。如果企业众筹融资的发起人有依法设立商事主体的行为，那么可以证明其主观并不是以单纯吸收资金为目的，其行为应于犯罪行为区分开来。
如果是项目众筹融资，那么发起人筹资项目的真实性应该是区分罪与非罪的判断标准。在实践中应当注意的是筹资项目的真实性不仅应该包括项目是否真实存在，而且应当包括对项目前景是否存在故意夸大宣传，以及是否故意夸大资金回报率等。如果存在以不真实的项目或故意夸大项目回报率的情况，那么即可判断该项目众筹融资涉嫌犯罪。
２、必要性标准
此外，众筹融资募资金额是否超过必要限度，也是判断罪与非罪的重要指标。
无论是企业众筹融资还是项目众筹融资，都应该在上线融资时明确融资金额的需求——如果是企业众筹融资，还应明确股东数量，且股东人数应符合法律规定的人数限制。当募资金额达到上线融资时陈诺的金额后，众筹发起人应立即停止募资行为，并且返还超募的资金——这一点可能需要借助众筹网络平台配合才能实现。
如果众筹发起人存在放任募资金额超过承诺的必要金额的情况，那么可以判断其具有非法吸收公众存款罪的故意。
３、合规性标准
目前证监会也在加紧制订众筹融资的监管标准，一旦标准出台，众筹融资是否符合监管标准的要求就成为了区分罪与非罪的重要界线。
在目前立法尚未明确的情况下，我认为在实践中，可以参照以上的原则来区分合法的互联网金融与非法吸收公众存款罪。
民革黄浦区委 金文玮
